淺談保證、連帶保證、先訴抗辯權

日常生活中，保證行為多得不勝枚舉，舉凡銀行借款、進入公司行號的  職務保證、承攬工程的保證等等；訂定契約時，通常會要求債務人找保證人  ，或要債務人提供不動產設定抵押或提供動產來擔保，已成為目前社會的風  氣，因此，為人作保証證者，在簽字前必須先看清楚契約的內容，否則一簽  了字或蓋章，你就必須要負起保證人的責任了。所謂保證人的責任，就是於  債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任，民法第七百三十九條：「稱  保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行  責任之契約。」規定自明。而此保證為債權人與保證人間之契約，很多人對  於保證契約的對方當事人究係何者弄不清楚，常常以為是和債務人訂立保證  契約，而實際上當事人是債權人而非債務人。

        保證契約，目前實務上的作法是和債務契約寫在同一張契約書上，但本  質上仍是二個契約，即一個是債務契約，另一個是保證契約，保證人對於這  種分法或許不易瞭解，但對於保證債務的範圍一定要清楚，民法第七百四十  條規定：「保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損  害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」，所以如果你為人作保時，你所保證  的，除了主債務以外，利息、違約金、損害賠償等皆包括在內，因此你保證  的如果是五十萬元債務，將來債權人向你追討六十萬元，你大可不必大驚小  怪，因為它已經包括前述所指的項目在內了；既使當初保證契約的範圍並未  約定，但對於主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害，及  附屬於主債務之負擔，保證人均負有保證償還之責任。

        一般保證的保證人，其責任是「補充性」的，他負的責任是代替主債務  人履行債務，如果主債務人的債信能力不錯，債權人只能向主債務人請求履  行，不能直接向保證人請求，否則保證人可主張「先訴抗辯權」，在保證契  約裡，你或許不難發現有「先訴抗辯權」這個名詞，一有這個名詞出現，一  定伴著「拋棄」二個字，通常是寫著：「保證人願意拋棄先訴抗辯權」，契  約上如果寫著這幾個字，表示將來債務一到清償期，債權人可以直接向保證  人請求清償，而不必向主債務人主張，民法第七百四十五條規定：「保證人  於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償  」，這就是保證人的先訴抗辯權，所謂「先訴」，就是先向債務人起訴並強  制執行的意思，如果保證人拋棄這項權利，待債務人不履行時，債權人即可  請求保證人清償，保證人不得再行主張先訴抗辯權。

        在契約上如果寫明：「保證人願意拋棄先訴抗辯權」或要保證人作連帶  保證，均會使保證人喪失「先訴抗辯權」，而保證債務之所謂「連帶」，係  指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，  連帶保證與普通保證不同，連帶保證人不能主張先訴抗辯權，一旦在契約上  簽名作保是連帶保證，則將來債務人不履行債務時，債權人可以不告主債務  人而直接向連帶保證人請求償還，因此保證契約內用不著寫明「保證人願意  拋棄先訴抗辯權」，只要有「連帶保證」字句，同樣可以達到債權人想要的  目的。

        有了上述的分析後，當可瞭解保證、連帶保證及拋棄先訴抗辯權的區別  ，當你為別人作保時，如果你在保證契約上簽名蓋章時，應該睜大眼睛，仔  細地瞧瞧，要是你在連帶保證下簽名或